DENAMBRIDE AVOCAT - BARREAU DE LYON

I – LA LEGISLATION ANTERIEURE

A – la prohibition de la publicité pour les professionnels de santé

L’article R. 4127-19 du code de la santé publique, dans sa version initiale, prohibait tout acte de publicité pour les professionnels de santé.

Article R. 4127-19 du code de la santé publique - Version en vigueur du 08 août 2004 au 25 décembre 2020

La médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce.

Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale.

En effet, il était déontologiquement estimé que la publicité n’était utilisée que pour les commerces.

Or la médecine n’étant pas un commerce, la publicité réalisée par un professionnel de santé ne pouvait être tolérée.

Il s’agissait d’une interdiction générale et absolue.

En cas de violation des dispositions susmentionnées du code de la santé publique, les sanctions ordinales étaient très sévères et l’interdiction temporaire d’exercice avec ou sans sursis étant souvent prononcée.

B – La Jurisprudence ordinale sur les sanctions infligées

Décision de la Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des médecins - 31/05/2017 – n° de dossier 12928

Un Chirurgien esthétique ayant accepté d’apparaître dans un long article agrémenté d'une photographie de l'intéressé en train d'opérer et dans lequel il est présenté comme le « premier chirurgien esthétique français à s'être doté d'un appareil révolutionnaire pour la transplantation capillaire », a manqué de prudence et de vigilance quant à l'usage fait de son nom et de ses déclarations, en violation des articles R. 4127-19 et -20 du code de la santé publique. L’article qui comporte des appréciations louangeuses sur son activité, décrit sa carrière professionnelle et les motifs pour lesquels il se consacre désormais à la chirurgie esthétique, a un caractère publicitaire, de même que le dépliant qui, tant par son texte que par la photographie qui l'agrémente, vante les bienfaits du « coolsculpting » pratiqué par le praticien dont le numéro de téléphone est indiqué avec la mention « Prenez rendez-vous dès aujourd'hui ! ». La circonstance qu'il aurait cessé de pratiquer ce type de « traitement » ne retire pas à l'établissement et à la diffusion de ce dépliant son caractère de manquement à l'interdiction de pratiquer la médecine comme un commerce et d'user de procédés publicitaires. La Chambre disciplinaire nationale a prononcé une interdiction temporaire d’exercice d’un mois avec sursis.

Décision de la Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des médecins - 22/03/2016 - n° de dossier 12452

Un Praticien, a créé un site internet qui, tant par les images que par les textes qui les accompagnent, présente un caractère manifestement commercial et publicitaire. S' y est trouvé par exemple copie d’un article de presse relatif à sa "double vie" de "médecin et designer", y fait la promotion de procédés et de techniques non strictement médicales, voire fantaisistes ainsi que de traitements que sa qualification en médecine générale ne l'autorise ni à prescrire ni à pratiquer (toxine botulique, chirurgie plastique). Elle y suggère également des adresses d’hôtels et de restaurants. Sur internet, son nom est systématiquement associé à celui de « Juvenclinic » « centre de médecine morphologique et anti-âge » dont l’établissement se situe à l’adresse même de son cabinet. Dans une vidéo publiée sur le site « Dailymotion », fait la publicité des soins qu’elle pratique dans cet établissement où sont également dispensés des cours de cuisine et de gymnastique. A, plusieurs années durant et en dépit d’un rappel à l’ordre du conseil départemental, gravement méconnu l’article R. 4127-19 CSP. La Chambre disciplinaire nationale a prononcé une interdiction temporaire d’exercice de six mois.

Les sociétés d’exercice constituées par les médecins (SELARL, SELAS, SELAFA ou SCP) peuvent être jugées elles-mêmes responsables de toute infraction déontologique, notamment pour comportement publicitaire et des interdiction temporaire d’exercice peuvent donc également être prononcées.

Décision Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des médecins, 29 janvier 2016, n° 12459-12826 :

La SELARL d’un médecin spécialiste en stomatologie a été condamnée à 3 mois d’interdiction avec sursis, comme le chirurgien, pour avoir participé à des articles et interviews dans Capital, Le Point et sur RTL, à l’occasion d’informations sur les cliniques dentaires low-cost, en « proposant des implants à des prix défiant toute concurrence », « dans un établissement ultra-moderne » .

C – Le cas des établissements de santé

Aucun texte ne réglemente et donc n’interdit la publicité que peut faire les établissements de santé pour eux-mêmes.

En effet, à l’exception de la chirurgie esthétique, tout établissement de santé peut faire de la publicité.

Article L. 6322-1 du code de la santé publique :

Une intervention de chirurgie esthétique, y compris dans les établissements de santé mentionnés au livre Ier, ne peut être pratiquée que dans des installations satisfaisant à des conditions techniques de fonctionnement. Celles-ci font l'objet d'une certification dans les conditions prévues à l'article L. 6113-3. (…) L'autorisation est retirée si une publicité directe ou indirecte sous quelque forme que ce soit est effectuée en faveur de l'établissement titulaire de ladite autorisation. L'autorisation peut être suspendue totalement ou partiellement, ou peut être retirée par l'autorité administrative compétente pour les motifs et dans les conditions prévues à l'article L. 6122-13. Toutefois, l'avis de la commission spécialisée de la conférence régionale de la santé et de l'autonomie compétente pour le secteur sanitaire n'est pas exigé. Toutefois la publicité réalisée par un établissement peut ne pas être sans conséquence sur le professionnel de santé qu’elle emploie.

En effet, de part cette publicité, le professionnel de santé peut être « mis en lumière » malgré lui.

Aussi, l’Ordre départemental des médecins auprès duquel est inscrit le praticien pourrait pensé que ce dernier viole sa déontologie alors même que la publicité n’est pas de son initiative.

Aussi, il est important que le professionnel de santé reste vigilant dans ce cas de figure et qu’il empêche toute utilisation de son nom ou de sa qualité si cette utilisation par l’établissement de santé a pour conséquence de lui faire risquer une sanction ordinale pour violation de l’article R. 4127-19 du code de la santé publique.

Article R. 4127-20 du Code de la Santé publique :

Le médecin doit veiller à l'usage qui est fait de son nom, de sa qualité ou de ses déclarations. Il ne doit pas tolérer que les organismes, publics ou privés, où il exerce ou auxquels il prête son concours utilisent à des fins commerciales son nom ou son activité professionnelle. Que risque un praticien lorsque la publicité émane non de ce dernier, mais de l’établissement de santé dans lequel il exerce ?

La jurisprudence se réfère à un faisceau d’indices, appréciant dans sa globalité le contenu de la publication et son contexte.

La Chambre disciplinaire nationale vérifie si la publicité correspond davantage à une démarche informative sur l’offre de soins disponible dans l’établissement ou davantage à une démarche publicitaire du médecin.

En fonction de la conclusion opérée, une sanction peut être prononcée.

Ainsi, la Chambre Disciplinaire Nationale de l’Ordre des Médecins a, à plusieurs reprises, annulé les décisions de condamnation de Chambres Disciplinaires de Première Instance.

Décision de la Chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des médecins – 01/02/2013 - n° de dossiers 11309 - 11310

Est paru dans le journal "La Charente libre" un article intitulé « L'ophtalmo en pôle position » où apparaissent les noms et photos des requérants et qui comportait des appréciations élogieuses pour l'activité de ces médecins au sein de la clinique où ils exerçaient ensemble et avaient organisé un «circuit court» de l'opération de la cataracte avec des indications sur les tarifs pratiqués. Cet article, sollicité par la direction de l'établissement, s'il attire favorablement l'attention sur les praticien, ne peut être regardé, en la circonstance, comme révélant de la part de ceux-ci un manquement personnel aux exigences des articles R. 4127-19 et 20 CSP prohibant tout procédé de publicité.

En l’espèce, la Chambre nationale a estimé que les professionnels de santé n’étaient pas responsables de la publicité faite par la Clinique et qu’elle ne découlait pas de leur initiative. En outre, elle avait vocation non pas à les mettre en valeur mais à valoriser le service d’ophtalmologie.

Fort heureusement, la législation a largement évolué depuis la fin de l’année 2019 et les professionnels de santé sont désormais autorisés à faire de la publicité, sous conditions, aux côtés des établissements de santé ou établissements médico-sociaux.

II – LA LEGISLATION ACTUELLE

A – La mise en conformité du droit français avec le droit européen

Une décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 2019 (CE 1° et 4° ch.-r., 6 novembre 2019, n° 416948) tend à l'abrogation de cette interdiction de la publicité pour les médecins.

Décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 2019 :

S'il incombe au pouvoir réglementaire de définir les conditions d'une utilisation, par les médecins, de procédés de publicité compatibles avec les exigences de protection de la santé publique, de dignité de la profession médicale, de confraternité entre praticiens et de confiance des malades envers les médecins, il résulte des stipulations de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire C-339/15, qu'elles s'opposent à des dispositions réglementaires qui interdisent de manière générale et absolue toute publicité, telles que celles qui figurent au second alinéa de l'article R. 4127-19 du Code de la santé publique.

En effet, le Conseil d'Etat a jugé, en accord avec la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, 4 mai 2017, aff. C-339/15, Luc Vanderborght N° Lexbase : A9958WBG), que l'interdiction générale et absolue de toute publicité par les médecins est contraire au droit européen, plus précisément à l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne.

Depuis cet arrêt du Conseil d’Etat, la législation française a été mise en conformité avec la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.

En effet, un Décret n° 2020-1662 du 22 décembre 2020 portant modification du code de déontologie des médecins et relatif à leur communication professionnelle est paru.

Décret n° 2020-1662 du 22 décembre 2020 :

« Art. R. 4127-19-1.-I.-Le médecin est libre de communiquer au public, par tout moyen, y compris sur un site internet, des informations de nature à contribuer au libre choix du praticien par le patient, relatives notamment à ses compétences et pratiques professionnelles, à son parcours professionnel et aux conditions de son exercice. « Cette communication respecte les dispositions en vigueur et les obligations déontologiques définies par la présente section. Elle est loyale et honnête, ne fait pas appel à des témoignages de tiers, ne repose pas sur des comparaisons avec d'autres médecins ou établissements et n'incite pas à un recours inutile à des actes de prévention ou de soins. Elle ne porte pas atteinte à la dignité de la profession et n'induit pas le public en erreur. « II.-Le médecin peut également, par tout moyen, y compris sur un site internet, communiquer au public ou à des professionnels de santé, à des fins éducatives ou sanitaires, des informations scientifiquement étayées sur des questions relatives à sa discipline ou à des enjeux de santé publique. Il formule ces informations avec prudence et mesure, en respectant les obligations déontologiques, et se garde de présenter comme des données acquises des hypothèses non encore confirmées. « III.-Les communications mentionnées au présent article tiennent compte des recommandations émises par le conseil national de l'ordre.

Aussi, l’article R. 4127-19 du code de la santé publique dispose, dans sa version en vigueur depuis le 25 décembre 2020 ; que « La médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce ». Le deuxième alinéa sur la prohibition de la publicité a été supprimé. La publicité est donc désormais autorisée. La communication des médecins doit toutefois respecter certains principes déontologiques, énoncés dans le Code de la santé publique.

B – Le cadre et les limites de la publicité

Le nouveau cadre légal vise de nombreux domaines : les imprimés, plaques et annuaires professionnels, l’information sur les honoraires ou encore la participation à des campagnes d’information du public.

L’article R. 4127-13 du Code de la santé publique a été modifié.

* Article R. 4127-13 CSP - Ancienne version : Lorsque le médecin participe à une action d'information du public de caractère éducatif et sanitaire, quel qu'en soit le moyen de diffusion, il doit ne faire état que de données confirmées, faire preuve de prudence et avoir le souci des répercussions de ses propos auprès du public. Il doit se garder à cette occasion de toute attitude publicitaire, soit personnelle, soit en faveur des organismes où il exerce ou auxquels il prête son concours, soit en faveur d'une cause qui ne soit pas d'intérêt général.

* Article R. 4127-13 CSP - Nouvelle version : Lorsque le médecin participe à une action d'information du public à caractère éducatif, scientifique ou sanitaire, quel qu'en soit le moyen de diffusion, il ne fait état que de données confirmées, fait preuve de prudence et a le souci des répercussions de ses propos auprès du public. Il ne vise pas à tirer profit de son intervention dans le cadre de son activité professionnelle, ni à en faire bénéficier des organismes au sein desquels il exerce ou auxquels il prête son concours, ni à promouvoir une cause qui ne soit pas d'intérêt général. Un nouvel article est créé : l’article R. 4127-19-1 du code de la santé publique, comme indiqué en page 4 du présent article. Le médecin est libre de communiquer au public, par tout moyen. Cette communication respecte les dispositions en vigueur et les obligations déontologiques. Elle est loyale et honnête. Les communications mentionnées au présent article tiennent compte des recommandations émises par le conseil national de l'ordre.

L’article R. 4127-79 du code de la santé publique concernant les informations que le professionnel de santé peut mentionner sur ses ordonnances est assoupli.

Article R. 4127-79 du CSP Le médecin mentionne sur ses feuilles d'ordonnances et sur ses autres documents professionnels : 1° Ses nom, prénoms, adresse professionnelle postale et électronique, numéro de téléphone et numéro d'identification au répertoire partagé des professionnels intervenant dans le système de santé ; 2° Sa situation vis-à-vis des organismes d'assurance-maladie ; 3° La spécialité au titre de laquelle est inscrit au tableau ou la qualification qui lui a été reconnue conformément au règlement de qualification ; 4° Son adhésion à une association agréée prévue à l'article 371M du code général des impôts. Il peut également mentionner ses titres, diplômes et fonctions lorsqu'ils ont été reconnus par le conseil national de l'ordre, ses distinctions honorifiques reconnues par la République française, ainsi que toute autre indication en tenant compte des recommandations émises en la matière par le conseil national. Il en va de même de l’article article R. 4127-81 CSP concernant les plaques professionnelles pour lesquelles il est désormais possible de mentionner un certain nombre d’indications, sous réserve de discrétion.

Article R. 4127-81 CSP

Le médecin peut faire figurer sur une plaque à son lieu d'exercice ses nom, prénoms, numéro de téléphone, jours et heures de consultation, sa situation vis-à-vis des organismes d'assurance-maladie et la spécialité au titre de laquelle il est inscrit au tableau ou la qualification qui lui a été reconnue conformément au règlement de qualification. Il peut également mentionner ses titres, diplômes et fonctions reconnus par le conseil national de l'ordre. Une plaque peut être apposée à l'entrée de l'immeuble et une autre à la porte du cabinet. Lorsque la disposition des lieux l'impose, une signalisation intermédiaire peut être prévue. Ces indications doivent être présentées avec discrétion. Le médecin tient compte des recommandations émises par le conseil national de l'ordre relatives aux plaques professionnelles et à tout autre élément de signalétique des cabinets. Enfin, l’article R. 4127-80 CSP a également été modifié afin de permettre au professionnel de santé d’inscrire de plus larges informations le concernant sur les annuaires à usage du public.

Article R. 4127-80 CSP :

I. - Le médecin est autorisé à faire figurer dans les annuaires à l'usage du public, quel qu'en soit le support : 1° Ses nom, prénoms et adresse professionnelle, les modalités pour le joindre, les jours et heures de consultation ; 2° Sa situation vis-à-vis des organismes d'assurance maladie ; 3° La spécialité au titre de laquelle il est inscrit au tableau ou la qualification qui lui a été reconnue conformément au règlement de qualification ; 4° Ses titres, diplômes et fonctions reconnus par le conseil national de l'ordre et ses distinctions honorifiques reconnues par la République française. Il peut également mentionner d'autres informations utiles à l'information du public en tenant compte des recommandations émises en la matière par le conseil national de l'ordre. II. - Il est interdit au médecin d'obtenir contre paiement ou par tout autre moyen un référencement numérique faisant apparaître de manière prioritaire l'information le concernant dans les résultats d'une recherche effectuée sur l'internet. En outre, l’article R. 4127-82 du CSP a été modifié afin de permettre au professionnel de santé de faire part sur tout support de son installation ou d’une modification de son exercice. Auparavant, seule une annonce pouvait paraître dans la presse après validation préalable de celle-ci par le Conseil de l’Ordre.

Enfin, l’article R. 4127-53 du CSP a été remanié.

Le professionnel de santé est désormais autorisé à publier sur son site internet ses tarifs et mode de règlements.

Malgré ces assouplissements permettant aux professionnels de santé d’avoir recours à la publicité, plusieurs interdictions persistent ou ont été créées : - le référencement numérique prioritaire (Article R. 4127-80 du CSP : Il est en effet interdit au médecin d’obtenir, contre paiement un référencement numérique faisant apparaître de manière prioritaire l’information le concernant dans les résultats d’une recherche effectuée sur Internet). - l’usurpation de titres, l’usage de titres non autorisés par le conseil national ainsi que tous les procédés destinés à tromper le public sur la valeur de ses titres (Article R. 4127-30-1 du CSP) ; - pour les organismes auxquels le médecin est lié : maintien de l’interdiction d’utiliser son nom ou son activité professionnelle à des fins commerciales (Article R. 4127-20 du CSP).

CONCLUSION :

Le professionnel de santé peut désormais faire de la publicité dans le respect du strict cadre de sa déontologie et des recommandations de son ordre. Cette publicité, bien qu’autorisée, reste donc limitée. En cas de doute sur l’interprétation d’un texte autorisant telle ou telle publicité sur tel ou tel support, il est vivement conseillé d’obtenir l’avis ou l’accord du conseil de l’Ordre au préalable pour éviter toute poursuite ordinale. En effet, la commercialisation de la médecine entraîne de lourdes sanctions ordinales allant jusqu’à l’interdiction d’exercice.