DENAMBRIDE AVOCAT - BARREAU DE LYON

I – LE DEVELOPPEMENT PROFESSIONNEL CONTINU

Le développement professionnel continu vise tant la formation reçue par le professionnel de santé que la formation dispensée par ce dernier.

A. La formation reçue par le professionnel de santé

Article R. 4127-11 du code de la santé publique :

Tout médecin entretient et perfectionne ses connaissances dans le respect de son obligation de développement professionnel continu.

Article L. 4021-1 du code de la santé publique :

Le développement professionnel continu a pour objectifs le maintien et l'actualisation des connaissances et des compétences ainsi que l'amélioration des pratiques. Il constitue une obligation pour les professionnels de santé. Chaque professionnel de santé doit justifier, sur une période de trois ans, de son engagement dans une démarche de développement professionnel continu comportant des actions de formation continue, d'analyse, d'évaluation et d'amélioration de ses pratiques et de gestion des risques.

L'engagement dans une démarche d'accréditation vaut engagement dans une démarche de développement professionnel continu.

B. La formation dispensée par le professionnel de santé

Au titre de la validation des heures de développement professionnel continu, le professionnel de santé peut également proposer des actions de formation au profit de ses pairs.

Article R. 4127-19-1 du code de la santé publique :

I. - Le médecin est libre de communiquer au public, par tout moyen, y compris sur un site internet, des informations de nature à contribuer au libre choix du praticien par le patient, relatives notamment à ses compétences et pratiques professionnelles, à son parcours professionnel et aux conditions de son exercice. Cette communication respecte les dispositions en vigueur et les obligations déontologiques définies par la présente section. Elle est loyale et honnête, ne fait pas appel à des témoignages de tiers, ne repose pas sur des comparaisons avec d'autres médecins ou établissements et n'incite pas à un recours inutile à des actes de prévention ou de soins. Elle ne porte pas atteinte à la dignité de la profession et n'induit pas le public en erreur. II. - Le médecin peut également, par tout moyen, y compris sur un site internet, communiquer au public ou à des professionnels de santé, à des fins éducatives ou sanitaires, des informations scientifiquement étayées sur des questions relatives à sa discipline ou à des enjeux de santé publique. Il formule ces informations avec prudence et mesure, en respectant les obligations déontologiques, et se garde de présenter comme des données acquises des hypothèses non encore confirmées. III. - Les communications mentionnées au présent article tiennent compte des recommandations émises par le conseil national de l'ordre.

Dans le cadre de ses actions de formation au profit de tiers, le professionnel de santé est tenu de délivrer les informations avec prudence et mesure, en respectant les obligations déontologiques. La majorité du temps, la formation dispensée est accompagnée de photographies ou d’images mais encore de vidéos dont le but est de venir illustrer et éclairer le propos. Cette pratique de captation d’images est également déjà très largement utilisée dans le strict cadre de l’exercice professionnel pour permettre de confirmer, notamment en dermatologie, la présence ou la progression de maladies chez les patients. Toutefois, ce recueil d’images ou de vidéos des patients n’est pas libre et est largement encadré par les textes et ce, afin de permettre un strict respect du droit à l’image et à la vie privée.

II – LE DROIT A L’IMAGE ET AU RESPECT DE LA VIE PRIVEE

Le droit à l’image n’a pas de définition légale. Il s’agit d’une construction jurisprudentielle par les tribunaux qui se fonde sur l’article 9 du code civil.

Article 9 du code civil : Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.

Le droit à l’image s’entend de la fixation de l’image sur un support, numérique ou papier ainsi que de sa diffusion au public.

Le droit à l'image permet d'autoriser ou de refuser la reproduction et la diffusion publique de son image alors que le droit au respect de la vie privée permet d'autoriser ou de refuser la divulgation d'informations concernant sa vie privée.

Il existe également un droit à la protection de son image en tant que donnée personnelle.

Définition de la donnée personnelle : Toute information sur une personne physique identifiée ou identifiable directement ou indirectement. Exemples : nom, photographies, empreinte digitale, numéro de téléphone etc.

Chacun dispose donc d’un droit sur son utilisation et peut s’opposer à sa conservation ou à sa diffusion publique.

A – Le droit à l’image en dehors du cadre médical

1. Pour un majeur

Si l’image est prise dans un lieu privé, l’autorisation de la personne est nécessaire si elle est reconnaissable. Si l’image est prise dans un lieu public, l’autorisation de la personne est nécessaire si elle est isolée et reconnaissable. En pratique, le photographe/vidéaste doit obtenir l’accord écrit de la personne avant d’utiliser son image (diffusion, publication, reproduction ou commercialisation). Il ne peut se satisfaire d’un simple consentement à être photographié ou filmé. Le cadre doit être fixé en amont : support de diffusion ? objectif de la diffusion ? durée de la diffusion etc. Toutefois le droit à l'image de la personne est limité par le droit à l'information, le droit à liberté d'expression et la liberté artistique et culturelle. Aussi, dans ces hypothèse, l’accord de la personne photographiée ou filmée n’a pas à être recueilli mais la captation / diffusion ne peut se faire qu’à la condition de respecter la dignité de la personne et ne doit pas être réalisée dans un but commercial. Exemple : Image d'un événement d'actualité ou d'une manifestation publique dans la limite du droit à l'information et à la création artistique. A défaut de respecter la règlementation en la matière, le photographe ou vidéaste risque jusqu’à 45 000 euros d’amende. Article 226-1 du code pénal : Est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui : 1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ; 2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé. 3° En captant, enregistrant ou transmettant, par quelque moyen que ce soit, la localisation en temps réel ou en différé d'une personne sans le consentement de celle-ci.

2. Pour un mineur ou un majeur protégé

L'autorisation des parents (ou du responsable légal: Personne qui exerce l'autorité parentale : père, mère ou tuteur) doit obligatoirement être obtenue par écrit. Cette autorisation doit lister tous les supports sur lesquelles la photo peut apparaitre. Ce principe ne souffre d’aucune exception qu’il s’agisse ou non d’un évènement public dans un lieu public.

3. Pour une personne décédée

Le proche d'une personne décédée peut contester la reproduction de son image si cette Tel est le cas de l’atteinte à la mémoire du défunt. Article 16-1 du code civil :

Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. Article 16-1-1 du code civil : Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence. Jurisprudence : Cour de Cassation, 1ère Civ., 20 décembre 2000, n° 98-13875 - L’affaire du Préfet Erignac - le respect de la vie privée prime parfois sur la liberté d’expression lorsqu’il y a violation de la dignité humaine . La publication, dans le numéro 2543 daté du 19 février 1998 de l'hebdomadaire PARIS MATCH, de la photographie du corps de Claude ERIGNAC, gisant sur la chaussée d'une rue d'Ajaccio, a été faite sans l'assentiment de la famille de Claude ERIGNAC, laquelle estime qu'une telle publication porte atteinte à l'intimité de sa vie privée. Selon la Cour de Cassation, la photographie publiée représentait distinctement le corps et le visage du préfet assassiné, gisant sur la chaussée d'une rue d'Ajaccio. Cette image était attentatoire à la dignité de la personne humaine. Une telle publication était illicite et violait les exigences tant de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme que de l'article 16 du Code civil.

B – Le droit à l’image appliqué aux professionnels de santé

1 – le droit à l’image dans le cadre du suivi du patient

Article L. 1110-4 alinéa 1 du code de la santé publique : I - Toute personne prise en charge par un professionnel de santé, un établissement ou service, un professionnel ou organisme concourant à la prévention ou aux soins dont les conditions d'exercice ou les activités sont régies par le présent code, le service de santé des armées, un professionnel du secteur médico-social ou social ou un établissement ou service social et médico-social mentionné au I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant.

(…)

IV.- La personne est dûment informée de son droit d'exercer une opposition à l'échange et au partage d'informations la concernant. Elle peut exercer ce droit à tout moment.

Prendre une photographie d’un patient ou d’une partie de son corps peut être très utile pour suivre l'évolution d'une pathologie ou pour solliciter l’avis de confrères.

Elle présente un grand intérêt quant au diagnostic à poser, à confirmer ou pour vérifier le bon résultat esthétique d’une chirurgie.

Comme tout examen « complémentaire », le patient doit être informé de la raison et du but de la photographie.

Article L. 1111-2 du code de la santé publique :

I. - Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus.

La photographie / vidéo prise par le professionnel de santé est insérée dans le dossier médical du patient. Aussi, le patient pourra y avoir accès dans le cadre de la demande de communication de dossier médical.

Article L. 1111-7 du code de la santé publique :

Toute personne a accès à l'ensemble des informations concernant sa santé détenues, à quelque titre que ce soit, par des professionnels de santé, par des établissements de santé par des centres de santé, par des maisons de naissance, par le service de santé des armées ou par l'Institution nationale des invalides qui sont formalisées ou ont fait l'objet d'échanges écrits entre professionnels de santé, notamment des résultats d'examen, comptes rendus de consultation, d'intervention, d'exploration ou d'hospitalisation, des protocoles et prescriptions thérapeutiques mis en œuvre, feuilles de surveillance, correspondances entre professionnels de santé, à l'exception des informations mentionnant qu'elles ont été recueillies auprès de tiers n'intervenant pas dans la prise en charge thérapeutique ou concernant un tel tiers.

Pour toute prise de photographie, l’accord du patient doit être recueilli. Il ne peut être que verbal.

Aucun accord écrit n’est exigé mais cela est fortement recommandé par excès de prudence.

En effet, compte tenu du nombre croissant de litiges, il apparait aujourd’hui opportun de solliciter un accord écrit du patient, ou à tout le moins d’inscrire une note personnelle dans le dossier médical mentionnant cet accord verbal.

Il est d’autant plus important lorsque la photographie est diffusée à d’autres confrères, pour demande d’avis de diagnostic ou de traitement notamment.

En cas de transmission à des Confrères ou autres professionnels concernés par la prise en charge du patient, ce dernier est dûment informé de cette transmission et de son droit d'exercer une opposition à l'échange et au partage d'informations la concernant.

Elle peut exercer ce droit à tout moment.

En cas de transmission et ce, afin de se prémunir de toute violation du secret professionnel et assurer la protection des données personnelles, il est recommandé de ne pas utiliser les moyens de communications non sécurisés (messagerie internet classiques, réseaux sociaux etc) mais bien d’assurer une diffusion par des moyens sécurités.

Il sera précisé que l’accord écrit du patient perd de sa pertinence lorsque la photographie concerne une partie « banale » de son corps qui ne permet pas son identification par les tiers.

Exemple : l’accord verbal peut suffire pour l’ulcère d’une jambe alors que l’accord écrit est fortement préconisé pour une tumeur au visage.

2 – Le droit à l’image dans le cadre des obligations de développement professionnel continu, de l’enseignement, des publications et communications sur tout support

Article R. 4127-73 du code de la santé publique :

Le médecin doit protéger contre toute indiscrétion les documents médicaux, concernant les personnes qu'il a soignées ou examinées, quels que soient le contenu et le support de ces documents.

Il en va de même des informations médicales dont il peut être le détenteur.

Le médecin doit faire en sorte, lorsqu'il utilise son expérience ou ses documents à des fins de publication scientifique ou d'enseignement, que l'identification des personnes ne soit pas possible. A défaut, leur accord doit être obtenu.

Cet article dispose que le professionnel de santé qui a pris des clichés d’un patient peut s’en servir à des fins de publications, formation, enseignement etc.

Cet article vise l’accord du patient quant à ses clichés, lequel ne doit pas systématiquement recueilli.

En effet, l’alinéa 3 de l’article du code de la santé susmentionné pose une distinction selon que le patient est identifiable ou non sur la photographie prise par le professionnel de santé.

a - identification du patient par les tiers

Si le patient est identifiable par des tiers alors l’accord de ce dernier doit être recueilli.

Le médecin doit dans cette hypothèse recueillir un consentement express (écrit ou verbal), libre et éclairé de son patient et l’informer du mode de diffusion envisagé (durée, support, la zone géographique etc).

A défaut, l’accord ne sera ni opérationnel ni opposable au patient.

Non obligatoire, il est pourtant fortement recommandé de solliciter un accord écrit pour se prémunir de toute difficulté ultérieure, d’autant que le consentement du patient peut être retiré à tout moment.

Dans cette hypothèse, il est important que le professionnel de santé explique à son patient les raisons le poussant à ne pas anonymiser la photographie (intérêt scientifique etc) et qu’ils envisagent ensemble les conséquences qu’une telle publications pourraient avoir sur sa vie.

Il sera rappelé que si le patient est un majeur protégé ou un mineur, le consentement du représentant légal est obligatoire.

Toutefois, en cas d’accord du représentant légal mais du refus du majeur protégé ou du mineur, la volonté du patient prime.

Article L. 1111-2 du code de la santé publique :

(…)

II. - Les droits des mineurs mentionnés au présent article sont exercés par les personnes titulaires de l'autorité parentale ou par le tuteur, qui reçoivent l'information prévue par le présent article, sous réserve des articles L. 1111-5 et L. 1111-5-1. Les mineurs ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d'une manière adaptée à leur degré de maturité.

III. - L'information prévue au présent article est délivrée aux personnes majeures protégées au titre des dispositions du chapitre II du titre XI du livre Ier du code civil d'une manière adaptée à leur capacité de compréhension.

b – absence d’identification possible par les tiers

A défaut d’identification possible, l’utilisation ou la diffusion de la photographie est libre, sans accord préalable du patient.

Toutefois, l’identification peut résulter d’un seul détail ou signe distinctif présent sur la photographie pourtant extérieur à l’élément photographié (cicatrice, tatouage, bijou, tâche de naissance etc). Aussi, il est indispensable de s’assurer de l’anonymat total du patient en floutant, camouflant ou effaçant ces éléments d’identification.

L’identification peut également résulter des informations qui peuvent être rattachées à la photographie ou vidéo lors de sa publication ou sa communication écrite comme orale (initiale, profession du patient etc).

Dès lors, faute d’avoir recueilli l’accord du patient, il convient d’être extrêmement rigoureux dans le process d’anonymisation de ce dernier, lors de la publication d’une vidéo ou photographie.

En outre, la « bonne » relation médecin / patient étant l’élément essentiel pour éviter un procès (quand bien même à l’issue, la responsabilité du professionnel de santé ne serait pas reconnue par la Juridiction saisie), il est recommandé d’informer son patient du fait que sa photographie sera potentiellement utilisée en dehors du strict cadre de son suivi médical et d’en faire mentionner dans les notes personnelles du dossier médical.

c – sanctions possibles

A défaut, le professionnel de santé peut engager sa responsabilité tant civile que pénale, notamment pour violation du secret professionnel.

Article 226-13 du code pénal :

La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

d – la règlementation en établissements de santé ou médico-sociaux

A l'hôpital, en clinique ou en EHPAD, la règlementation de la protection de la vie privée et donc du droit à l'image est identique.

Article 9 de la Charte de la personne hospitalisée sur le droit au respect de la vie privée des malades.

Article R. 1112-47 du code de la santé publique :

Les visiteurs ne doivent pas troubler le repos des malades ni gêner le fonctionnement des services. Lorsque cette obligation n'est pas respectée, l'expulsion du visiteur et l'interdiction de visite peuvent être décidées par le directeur. Les journalistes, photographes, démarcheurs et représentants n'ont pas accès aux malades, sauf accord de ceux-ci et autorisation écrite donnée par le directeur. Les malades peuvent demander aux cadres infirmiers du service de ne pas permettre aux personnes qu'ils désignent d'avoir accès à eux.

Il sera précisé - puisque le droit à l’image peut être limité dans les lieux publics - que la chambre des patients présente le caractère d’un domicile privé pour tout le temps où il y réside. Cour d'appel de Paris, 17 mars 1986, Assistance publique de Paris / X. et autres : « Sur la violation de domicile reprochée aux trois prévenus :

Considérant que c’est à tort que ceux-ci contestent en droit l’existence du délit ; qu’en effet, une chambre d’hôpital occupée par un malade constitue pour lui au sens de l’art. 184 du code pénal, un domicile protégé en tant que tel par la loi, qu’il occupe à titre temporaire mais certain et privatif et où, à partir du moment où cette chambre lui est affectée et pour tout le temps que dure cette affectation, il a le droit, sous la seule réserve des nécessités du service, de se dire chez lui et notamment d’être défendu contre la curiosité publique » ;

CONCLUSION :

Beaucoup de latitude est laissée aux professionnels de santé concernant la captation d’images des patients et leur diffusion. En effet, l’obligation d’obtenir le consentement du patient est soumise à conditions et ce, dans de rares hypothèses, et le consentement écrit n’est en tout état de cause jamais requis, le code de la santé publique ne visant que la notion d’accord. Pourtant, il est indispensable d’obtenir un tel accord écrit en faisant signer aux patients visés un formulaire explicite et précis expliquant les raisons d’une telle captation d’images et les modes de diffusions. Un formulaire type n’est pas suffisant. Il est important pour éviter tout contentieux qu’il soit adapté à la situation précise du patient. Le risque de contentieux lié au droit à l’image sera d’autant réduit que le patient sera pleinement libre et éclairé.