DENAMBRIDE AVOCAT - BARREAU DE LYON

FAITS :

Patient adressé par son médecin traitant à un gastroentérologue pour une diarrhée intermittente depuis plusieurs années avec deux épisodes récents d’hémorragie digestive.

Saisine de la CRCI le 8 octobre 2007.

EXPERTISE :

L’indication de la coloscopie est justifiée. Mais, la patiente n’a pas été informée des risques de l’examen. …. La survenue d’une perforation intestinale per-coloscopique n’est pas considérée comme une faute car les règles de l’examen ont été respectées.

Le gastroentérologue a commis une faute car le tableau clinique évoquait une perforation intestinale. Il aurait dû, en urgence, faire pratiquer un examen et faire venir le chirurgien de garde pour qu’il examine la patiente.

AVIS de juillet 2009 :

La CRCI reprend à son compte les arguments de l'Expert concernant la faute du gastroentérologue.

La patiente n’avait pas été informée des risque de la coloscopie, mais « devant une suspicion de cancer, il n’est guère plausible que, même parfaitement informée sur les risques possibles et notamment de perforation, la patiente eût pu refuser un geste aussi utile au diagnostic de ses troubles intestinaux, pour la seule considération d’une complication de réalisation aussi exceptionnelle, si l’on en juge par les statistiques de fréquence mentionnées dans le rapport (2/10 000) (…) »

En conséquence, la responsabilité du Chirurgien a été retenue au titre d'un défaut de diagnostic mais non au titre d'un prétendu manquement à son obligation d'information.

Selon l'arrêté du ministre de la Santé du 6 janvier 1962, « les actes d'épilation doivent être pratiqués par des docteurs en médecine, à la seule exception des épilations pratiquées à la cire ou à la pince ».

L'arrêté du 30 janvier 1974 précise que l'utilisation du laser par un médecin peut être faite par lui « ou sous sa responsabilité ».

Le Conseil d'Etat précise, dans son arrêt du 28 mars 2013, que l'arrêté de 1974 n'a pas pour effet de déroger aux dispositions de l'arrêté de 1962 qui interdit à toute personne non médecin de pratiquer le laser. Le Conseil d'Etat s'oppose donc à ce que des assistantes non médecins lasérisent des patients.

La Cour de cassation ne semble pas adopter la même position (Cf. Arrêt 15 novembre 2005). La Cour semble autoriser le médecin à confier l'utilisation de l'appareil à des assistantes.

" "1/ alors que, d'une part, en l'état de la citation initiale reprochant au demandeur d'avoir confié à des assistantes non diplômées le soin d'assurer des actes d'épilation au laser "Alexandrite" analysés par la prévention comme étant des actes médicaux, la Cour ne pouvait légalement condamner le prévenu du chef d'exercice illégal de la médecine dès lors qu'elle a reconnu que les actes considérés pouvaient régulièrement être effectués sous responsabilité médicale ; qu'en effet, les circonstances propres à la qualité de ladite surveillance constituaient des faits distincts de la prévention initiale dont la Cour n'était pas légalement saisie".

En conséquence, la jurisprudence n'est pas clairement tranchée et risque d'être source de difficulté et d'insécurité juridique.

Selon l'article R. 4311-5 du Code de la Santé Publique, l'infirmier ou l'infirmière accomplit les actes ou dispense les soins suivants visant à identifier les risques et à assurer le confort et la sécurité de la personne et de son environnement et comprenant son information et celle de son entourage.

La liste des actes autorisés, notamment l'aide à la prise des médicaments présentés sous forme non injectable, sont listés à cet article.

Concernant la distribution du médicament, l'infirmière se doit de réaliser trois étapes :

• La préparation en unité de soins.

L'infirmier doit prendre connaissance de la prescription, vérifier la concordance avec le médicament préparé et vérifier qu'il n'y a pas de contre-indication.

• La distribution au patient.

L'infirmier doit vérifier l'identité du patient et vérifier qu'il ne présente pas d'allergie à certains médicaments.

• La vérification de la prise.

L'infirmier doit enregistrer en temps réel l'administration de médicaments.

Chaque infirmier est responsable de l'étape qu'il a réalisé.

Toutefois, en cas de faute d'un infirmier hospitalier, seul l'hôpital sera responsable. Il en est de même dans le privé, où seule la clinique sera responsable de la faute de l'infirmier salarié. Cependant, en cas de procédure pénale, et dans la mesure où la responsabilité est personnelle, l'infirmier pourra être poursuivi pénalement devant les juridictions pénales pour les fautes commises dans la distribution du médicament.

Article 70 du code de déontologie médicale (article R. 4127-70 du code de la santé publique) : « Tout médecin est, en principe, habilité à pratiquer tous les actes de diagnostic, de prévention et de traitement. Mais il ne doit pas, sauf circonstances exceptionnelles, entreprendre ou poursuivre des soins, ni formuler des prescriptions dans des domaines qui dépassent ses connaissances, son expérience et les moyens dont il dispose. »

La Cour de cassation a condamné deux praticiens sur le fondement de l'article 121-3 du code pénal pour homicide involontaire, ceux ci étant intervenu en dehors de leur champ de compétence. Cf. Cass. Crim., 23 octobre 2012, n° 11-85360

« constitue nécessairement une faute caractérisée pour un médecin de prendre en charge, sauf circonstances exceptionnelles, une pathologie relevant d'une spécialité étrangère à sa qualification dans un établissement ne disposant pas des équipements nécessaires ».

Par une réponse à une question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat à l’occasion de l’examen de la responsabilité d’un hôpital pour des brûlures causées à un patient par un matelas chauffant, la CJUE a rappelé que la Directive 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, a institué une responsabilité sans faute à l’encontre de tous les opérateurs économiques (producteurs, fournisseurs etc …) afin d’inciter, tous les opérateurs économiques intervenant dans la chaîne de production et de commercialisation d’un produit, à la prudence et au contrôle (Cf. CJUE 21 décembre 2011, affaire C-495/10).

Toutefois, la CJUE rappelle que « la responsabilité d’un prestataire de services qui utilise, dans le cadre d’une prestation de services telles que des soins dispensés en milieu hospitalier, des appareils ou des produits défectueux dont il n’est pas le producteur … et cause de ce fait des dommages aux bénéficiaires de la prestation ne relève pas du champ d’application de la directive ».

En effet, « un tel utilisateur ne peut être considéré comme un participant à la chaîne de fabrication et de commercialisation » d’un produit « ni partant, et contrairement à ce que soutient le CHU de Besançon, être qualifié de fournisseur dudit produit au sens du paragraphe 3 » de l’article 3 de la directive 85/374.

La CJUE estime que lorsqu’un établissement se contente d’utiliser un matériel ou un produit défectueux pour soigner le patient, dans le cadre d’une prestation de soins, sa responsabilité ne relève pas du champ de la Directive.

La CJUE s’est placée sur le terrain de l’« utilisation » dans le cadre de la prestation de service de soins, opposant ainsi « l’utilisateur » qui « fournit » ou « met à disposition » dans le cadre de la prestation de soins et « le fournisseur » qui lui entre dans la chaine de fabrication et commercialisation visée par le droit de l’Union.

Mais la CJUE n’a nullement conféré un régime dérogatoire aux prestataires de services de soins, celle-ci estimant qu’un Etat membre peut prévoir un régime de responsabilité sans faute pour ces prestataires de services qui utilisent des produits de santé.

1.1. Application d’une jurisprudence constante par le Conseil d’Etat (Cf. CE, 12 mars 2012, n° 327449)

La CJUE estimant qu’un Etat membre pouvait prévoir un régime de responsabilité sans faute pour les prestataires de services, le Conseil d’Etat a confirmé sa jurisprudence antérieure en appliquant aux professionnels de santé le principe de l’obligation de sécurité de résultat prévue par l’article L. 1142-1 du code de la santé publique.

1.2. Le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation (Civ. 1ère. 12 juillet 2012, n° 11-17.510).

A la lumière de la réponse de la CJUE, la Cour de cassation, quant à elle, semble opérer un revirement de jurisprudence selon lequel le professionnel de santé, prestataire de service, qui utilise et/ou fourni un produit de santé défectueux, ne peut engager sa responsabilité que pour faute, contrairement au producteur du produit.

La Cour de cassation censure ainsi l’arrêt d’une Cour d’appel ayant jugé que, tenu d’une obligation de sécurité de résultat quant aux choses qu’il utilise dans la pratique de son art, le seul fait de l’éclatement d’une prothèse testiculaire à l’occasion d’un sport qui n’est pas défini comme dangereux ou comportant des risques d’atteintes physiques anormaux ou encore dont la pratique était déconseillée pour les porteurs d’une telle prothèse, suffit à engager la responsabilité du professionnel de santé en l’absence d’une cause d’exonération ayant les caractéristiques de la force majeure.

La Cour de cassation estime en effet que :

« la responsabilité du prestataire de services de soins, qui ne peuvent assimilés à des distributeurs de produits ou dispositifs médicaux et dont les prestations visent essentiellement à faire bénéficier les patients des traitements et techniques les plus appropriées à l’amélioration de leur état, ne relève pas, hormis le cas où ils en sont eux-mêmes producteurs, du champ d’application de la directive et ne peut dès lors être recherchée que pour faute lorsqu’ils ont recours aux produits, matériels, et dispositifs médicaux nécessaires à l’exercice de leur art ou à l’accomplissement d’un acte médical … ».

….

« il ressort de ces constatations que le Docteur Z, dont elle excluait toute faute dans l’éclatement de la prothèse qu’il a posé sur la personne de Monsieur Laurent Y, n’était que le fournisseur d’un produit de santé défectueux ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a donc violé l’article 1147 du code civil, interprété à la lumière de la directive du 25 juillet 1985 ».

….

« il résulte des objectifs de la directive susvisée que lorsqu’un médecin a fourni un produit défectueux à un patient, et que le producteur en est connu, seul ce dernier est susceptible de répondre de plein droit du dommage causé par un défaut de son produit ; qu’en conséquence, … un médecin qui fournit à son patient un produit de santé défectueux n’est pas tenu d’une obligation de sécurité de résultat relativement aux conséquences dommageables des défauts de ce produit ».

Selon la Cour, la responsabilité d’un Professionnel de santé dit « prestataire de service de soins » ne peut être recherchée que pour faute lorsqu'il a recours aux produits, matériels et dispositifs médicaux nécessaires à l'exercice de son art ou à l'accomplissement d'un acte médical, peu importe qu’il utilise ou fournisse un tel produit ou matériel.

Ces prestataires, dont les prestations visent essentiellement à faire bénéficier les patients des traitements et techniques les plus appropriés à l’amélioration de leur état, ne peuvent pas être assimilés à des distributeurs de produits ou dispositifs médicaux, c’est-à-dire à des producteurs ou à des fournisseurs au sens de la directive de 1985, sauf à ce qu’ils soient effectivement producteurs ou fournisseur au sens de ladite directive.

En effet, après avoir fait référence à l’interprétation de la CJUE de 2011 excluant du champ de la directive les prestataires de soins utilisant un produit dont ils ne sont pas les producteurs, l’arrêt en déduit que la responsabilité de tels prestataires « ne peut être recherchée que pour faute (…) pourvu que soit préservée leur faculté et/ou celle de la victime, de mettre en cause la responsabilité du producteur sur le fondement de ladite directive lorsque se trouvent réunies les conditions prévues par celles-ci ».

La Cour de cassation semble faire une distinction entre un « fournisseur » au sens de la directive et un « prestataire de service », qui peut être fournisseur dans le cadre de son activité mais dont l’activité première n’est pas d’être fournisseur mais praticien exerçant la médecine.

Seul le « fournisseur » au sens de la directive peut engager sa responsabilité sur ce fondement. Un praticien, fut-il fournisseur accessoire, ne relève pas, selon la Cour de Cassation, du champ d’application de la directive et sa responsabilité ne peut donc être engagée que pour faute.

Si ce revirement venait à être confirmé, cela signifierait que l’obligation de sécurité de résultat du praticien dans ce domaine, définie à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, serait supprimée et qu’en conséquence, la responsabilité du Praticien ne pourrait être engagée que pour faute en matière de produits de santé.

Il faut cependant noter que dans l’arrêt du 12 juillet 2012 tranché en droit par la Cour de cassation, le litige porte sur la pose d’une prothèse à l’occasion d’une intervention chirurgicale pratiquée en novembre 1999, de sorte que la loi du 4 mars 2002 n’était pas applicable.

La question se pose donc de savoir si le principe de la responsabilité pour faute des prestataires de soins vaut également pour les actes médicaux pratiqués à compter du 5 septembre 2001 qui relèvent de l’article L. 1142-1 – I – alinéa 1er du code de la santé publique.

Accident médical, affection iatrogène ou infection nosocomiale non fautifs :

Selon l'article L. 1142-1, II du code de la santé publique, "lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire".

En d'autre terme, en l'absence de faute médicale, si le patient subit un dommage d'au , alors ce dommage peut être indemnisé au titre de la solidarité nationale par l'Office National de l'Indemnisation des Accidents Médicaux (dit ONIAM), dans les hypothèses suivantes :

• en cas de déficit fonctionnel permanent de 25 %,
• en cas d'ITT ou de déficit fonctionnel temporaire d'au moins six mois consécutifs ou six mois non consécutifs sur une période de douze mois,
• à titre exceptionnel, en cas d'inaptitude à exercer l'activité professionnelle exercée antérieurement au dommage,
• à titre exceptionnel, en cas de troubles particulièrement graves y compris d'ordre économique, dans les conditions de l'existence.

Information par le praticien ou l'établissement en cas d'accident médical, affection iatrogène ou infection nosocomiale :

Le pratien ou l'établissement constatant ou suspectant un tel accident, affection ou infection doit le déclarer à l'autorité administrative et en informer le patient concerné dans un délai maximum de 15 jours. Cette information est délivrée au cours d'un entretien et le patient peut se faire assister par un médecin ou toute autre personne de son choix.

Si le Praticien n'informe pas le patient, il peut être poursuivi pénalement pour atteinte à l'intégrité physique, exposition d'autrui à un danger mais également omission de porter secours à personne en péril. Sa responsabilité civile et/ou administrative peut également être engagée si ce défaut d'information a empêché (ou retardé) le patient d'obtenir l'indemnisation de son dommage.

Comment obtenir une indemnisation par la solidarité nationale ?

# Saisine de la CRCI :

La Victime doit saisir la Commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux et/ou une juridiction civile ou administrative de droit commun.

Cette saisine suspend les délais de prescription.

En cas de saisine de la Commission, celle ci doit rendre un avis dans les six mois, après avoir fait diligenter une expertise médicale, en présence de l'ensemble des parties assistées de la personne de leur choix. Une fois le rapport d'expertise déposé par l'expertise, la CRCI va emettre un avis sur les causes, la nature et l'étendue des dommages, ainsi que le régime applicable (faute ou non, seuil de gravité > à 25 % ou non).

# Indemnisation par l'ONIAM

Cet office est un établissement public à caractère administratif de l'Etat.

Son rôle est d'indemniser au lieu et place de l'assureur lorsque le praticien n'a pas d'assurance, lorsque son plafond de garantie est dépassé ou lorsqu'il refuse explicitement de faire une offre d'indemnisation à la victime alors même qu'il est responsable de son dommage. Il pourra dans ce dernier cas se retourner contre l'assureur du praticien (= recours subrogatoire).

Il a également pour rôle d'indemniser la victime en l'absence de faute du praticien au titre de la solidarité nationale. Tel est le cas lorsque le patient est victime d'un aléa thérapeutique.

Application de la loi dans le temps :

cette prise en charge s'applique aux accidents médicaux, affections iatrogènes ou infections nosocomiales à compter du 5 septembre 2001, même si ceux ci font déjà l'objet d'une instance en cours.

Avant 2010, le patient pouvait obtenir une indemnisation pour manquement du praticien à son obligation d'information sur les risques d'un acte de soins dans l'hypothèse où ce(s) risque(s) se réalisai(en)t.

Toutefois, l'indemnisation était refusée par la juridiction si celle ci estimait que le patient, même informé des risques, n'aurait pas pu refuser un tel acte médical et/ou chirurgical.

Par revirement de la Cour de cassation en date du 3 juin 2010, la cour a estimé que le défaut d'information devait être indemnisé peu importe que le risque ce soit réalisé ou non dans la mesure où ce défaut d'information correspondait à un manquement à la dignité humaine.

La Cour de Cassation estime donc depuis 2010 que le patient peut être indemnisé pour le préjudice moral autonome qu'il a subi du fait de ce défaut d'information mais également pour la perte de chance qu'il a eu de refuser l'intervention du fait de ce défaut d'information.

Le Conseil d'Etat s'est rangé sur la position de la Cour de cassation par arrêt en date du 10 octobre 2012. Cependant les conditions d'indemnisation de ce préjudice lié au défaut d'information sont plus restrictives.

En effet, ce défaut d'information doit entraîner un préjudice d'impréparation, c'est à dire doit avoir empêché le patient de se faire à l'idée de la réalisation du risque et de prendre ses dispositions. Par ailleurs, il faut nécessairement que ce risque ce soit réalisé, contrairement à la position de la Cour de cassation, pour obtenir une indemnisation de ce préjudice moral autonome.

En conséquence, ce préjudice est indemnisé plus facilement lorsque le défaut d'information découle non pas d'un praticien hospitalier mais d'un médecin libéral et/ou salarié.

L'information sur l'état de santé

En matière de tutelle, c’est le tuteur qui gère les intérêts du majeur incapable juridiquement.

Si le jugement qui instaure la tutelle ne prévoit qu’une tutelle aux biens, alors le patient demeure autonome quant à sa santé et le tuteur n’a pas lieu d’être informé de l’état de santé de son protégé.

A contrario, si la tutelle touche également la personne de l’incapable, son tuteur doit être informé de manière exhaustive sur l’état de santé de celui qu’il protège. Le tuteur est donc dans ce cas habilité à obtenir communication des informations médicales concernant la personne protégée, le secret médical ne lui étant pas opposaable.

En effet, l'accès aux informations relatives à la santé d'une personne et détenues par un professionnel de santé, un établissement de santé ou un hébergeur agréé, peut être demandé par la personne concernée, son ayant droit en cas de décès de cette personne, la personne ayant l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par le médecin qu'une de ces personnes a désigné comme intermédiaire (Cf. Article R.1111-1, 1er alinéa du Code de la Santé publique).

Les médecins doivent être attentifs à ne communiquer aux tuteurs que les éléments nécessaires, pertinents et non excessifs en rapport avec l'objectif de leur demande (traitement médical, intervention chirurgicale etc …). Toutefois, l’information due au tuteur ne doit pas empêcher l’information du patient lui-même par le praticien, de manière adaptée à ses facultés intellectuelles (Cf. article L. 1111-2 du code de la santé publique). Cette règle s’applique également lorsque doit être envisagée une intervention chirurgicale.

Le consentement à un acte médical et/ou chirurgical

En effet, aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne, majeur protégé ou non, et ce consentement peut être retiré à tout moment (Cf. Articles L. 1111-2 et -4 du CSP).

Compte tenu de la difficulté à apprécier le degré de maturité du majeur protégé, le consentement du tuteur doit également être sollicité (cf. article L.1111-4 du CSP).

Dans l’hypothèse d’une intervention chirurgicale, ce consentement doit être écrit.

Si le patient sous tutelle ne peut exprimer son avis ou s’il refuse l’intervention, le tuteur doit solliciter une autorisation du juge des tutelles chaque fois que la décision présente un risque sérieux d’atteinte à l’intégrité corporelle de la personne protégée (Charte du patient hospitalisé).

Si l’état de santé du patient ne permet pas d’attendre cette autorisation, le chirurgien apprécie l’urgence et le caractère indispensable de l’intervention et peut décider d’opérer. Il est alors préférable que le praticien d’une part, mentionne par écrit les comptes rendus de ses décisions et de ses choix, qu’il précise les circonstances dans lesquelles le tuteur a été sollicité et a refusé les soins et d’autre part, qu’il sollicite l’avis d’un confrère. La traçabilité des démarches entreprises permettra au chirurgien de se protéger en cas de recours.

En l’absence de toute urgence, aucun traitement ne peut être délivré au patient.

Le signalement aux autorités

Enfin, si le praticien estime que le refus de soins du tuteur est assimilable à des sévices, il peut informer le procureur de la République et le juge des tutelles afin que toutes les mesures de protection soient prises et adresser le patient à une assistante sociale afin qu’un rapport médico-social puisse être joint au signalement (Cf. article 226-14 du Code pénal).

L’absence de signalement peut constituer un délit de non assistance à personne en danger dès lors qu’il existe un risque imminent que le patient subisse des sévisses (Cf. Article 223-6 du Code pénal).

FAITS :

Patients, sans antécédants. traitement d’une obstruction nasale : traitement par radiofréquence des cornets inférieurs sous anesthésie locale avec neuroleptanalgésie.

Anoxie dès le retour en salle de réveil. état actuel : végétatif

EXPERTISE :

« Le Docteur D s’occupait d’une salle, avec une infirmière anesthésiste. Il a demandé à cette dernière d’assurer la sédation de Monsieur V pendant l’anesthésie locale effectuée par l’opérateur.

Il n’a pas donné d’indication sur les agents à utiliser, ni les posologies. Il a donc laissé l’initiative du protocole anesthésique à l’infirmière anesthésiste alors qu’il aurait dû établir ce protocole. L’infirmière anesthésiste a utilisé une association de deux agents qui ont des effets dépresseurs respiratoires et qui peuvent se potentialiser, à savoir l’HYPNOVEL et le SUFENTANIL.

L’infirmière anesthésiste a commis une imprudence majeure en ne prenant pas en compte la baisse majeure de la saturation en oxygène lue sur l’oxymètre de pouls. Sans en référer au médecin sous la responsabilité duquel elle travaillait, elle a interprété de façon erronée ce chiffre comme un artefact de la mesure de la saturation en oxygène. Elle n’a pas reconnu la situation clinique. A noter que la cyanose est plus difficile à repérer sur un patient à la peau noire. Sans demander l’avis du médecin, elle a décidé du transfert du patient en SSPI sans vérifier si son interprétation était fondée ou non. A aucun moment elle n’a tenté de vérifier la mesure de la saturation en oxygène alors que les valeurs recueillies de SpO2 étaient tout à fait claires.

La faute de l’infirmière anesthésiste est donc indiscutable et a été responsable de l’hypoxie prolongée ayant entraîné une encéphalopathie post-anoxique et l’état végétatif actuel.

Le médecin responsable de l’infirmière anesthésiste a commis une faute en ne définissant pas le protocole anesthésique et en n’étant présent à aucun moment de l’anesthésie".

JUGEMENT :

Cette faute de l'infirmière anesthésiste a été favorisée par un défaut dans l’organisation du service hospitalier.

• le médecin n'a pas fixé préalablement le protocole anesthésique (en violation del'article D.712-43 du décret n°94-1050 du 05/12/1994 ),
• il n'était présent ni lors de l’induction de l’anesthésie, ni au réveil avant le transfert en salle de surveillance post-interventionnelle
• l’infirmière a assuré seule la sédation du patient
• elle a assuré seule la surveillance de la totalité des opérations.

Conséquence : le Centre Hospitalier est déclaré responsable de l'état végétatif du patient